【摘要】
建设工程领域借用资质（挂靠）施工现象屡禁不止，由此引发的工程价款优先受偿权争议在司法实践中长期存在分歧。最高人民法院民一庭法官会议与部分最高法裁判案例对“发包人明知挂靠情形下挂靠人是否享有优先受偿权”这一问题给出了截然不同的回答。本文以《民法典》第八百零七条、第七百九十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第三十五条为规范基础，结合（2021）最高法民终727号、（2019）最高法民申6085号等真实案例，从物权法定原则、事实合同关系理论、利益平衡等维度展开分析，论证在发包人明知挂靠情形下，挂靠人作为实际承包人享有建设工程价款优先受偿权具有正当性与合法性。
【关键词】挂靠；实际施工人；建设工程价款优先受偿权；明知挂靠；事实合同关系
引言
建设工程价款优先受偿权，系《民法典》第八百零七条赋予承包人就工程折价或拍卖价款优先受偿的法定担保物权，旨在保障承包人工程价款债权的实现，并间接保护建筑工人的劳动报酬权益。然而，在我国建筑市场，借用资质（挂靠）施工现象长期存在。挂靠人作为实际投入人力、物力、财力的真正施工者，在工程竣工验收合格后请求发包人支付工程价款时，能否就该工程主张优先受偿，司法实践中历来存在重大争议。
该争议的核心在于：一方面，《建筑法》第二十六条明令禁止挂靠，挂靠合同因违反法律强制性规定而无效，挂靠人并非“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”；另一方面，《民法典》第七百九十三条承认无效合同情形下实际施工人请求参照合同约定折价补偿的权利，发包人明知挂靠时，挂靠人与发包人之间形成事实上的合同关系。在此种“明知挂靠”的特殊情形下，挂靠人的法律地位如何认定，其是否属于优先受偿权的主体，成为亟待厘清的理论与实践问题。本文拟就此展开探讨，以求教于同仁。
一、挂靠与建设工程价款优先受偿权的制度基础
（一）挂靠的法律规制
挂靠，是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为。《建筑法》第二十六条第二款明确规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”依据《民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。故挂靠所涉建设工程施工合同依法归于无效。
合同无效并不意味着挂靠人投入的劳动和材料化为乌有。《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该条确立了无效合同下工程验收合格即可参照约定折价补偿的规则，其立法考量在于：建设工程系凝结承包人人工、材料、机械等投入的有形不动产，工程质量合格即具备使用价值，若因合同无效而使发包人无偿取得工程，将构成不当得利。因此，法律赋予实际施工人折价补偿请求权，以恢复利益平衡。
（二）建设工程价款优先受偿权的法律性质
《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条确立了建设工程价款优先受偿权制度。
关于其法律性质，通说认为属于法定担保物权，具有优先于抵押权和一般债权的效力。其立法目的有二：一是保护承包人的工程价款债权，二是通过保障承包人获偿，间接保护建筑工人的劳动报酬权益，维护社会公平正义。《建工司法解释（一）》第三十五条进一步明确优先受偿权的主体范围：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”由此产生的问题是：挂靠人能否被认定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”？这正是争议的焦点所在。
二、“明知挂靠”情形下优先受偿权之争的规范依据
（一）《民法典》第八百零七条与第七百九十三条的体系关系
《民法典》第八百零七条规定的优先受偿权主体为“承包人”，而第七百九十三条规定的折价补偿请求权主体亦为“承包人”。两条规定在主体表述上使用了同一概念，但第七百九十三条的适用前提是“建设工程施工合同无效”，此时“承包人”显然包括实际施工人。从体系解释的角度，若实际施工人在合同无效情形下可以依据第七百九十三条主张折价补偿，则其能否进一步依据第八百零七条就该工程主张优先受偿，取决于对其“承包人”身份的认定。
问题的关键在于，“承包人”是仅指形式上与发包人签订合同的主体，还是包括实质上履行施工义务的实际施工人。在发包人明知挂靠的情形下，发包人对挂靠人借用资质施工的事实明知且认可，甚至直接向挂靠人支付工程款、收取保证金，此时发包人与挂靠人之间已超越单纯的履约事实，形成双向的实际履行关系。此种情形下，将挂靠人解释为“实际承包人”具有坚实的客观事实基础。
（二）《建工司法解释（一）》第三十五条的规范意旨
《建工司法解释（一）》第三十五条将优先受偿权主体限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。该条的规范目的在于防止优先受偿权主体的无限扩张，避免与发包人无合同关系的第三人（如转包关系中的次承包人、违法分包中的分包人）滥用优先受偿权。然而，该条是否绝对排斥挂靠人，需要结合“明知挂靠”的特殊性进行解释。
在一般挂靠情形下，发包人对挂靠事实不知情，其信赖的是名义承包人的资质与履约能力，此时挂靠人确实不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不应享有优先受偿权。但在发包人明知的情形下，发包人不仅知悉挂靠事实，而且直接参与、认可了挂靠人的施工行为，挂靠人已实质上取代名义承包人成为合同的实际相对方。此时，将挂靠人排除在“承包人”之外，反而不符合第三十五条防止权利滥用的规范意旨。
三、司法实践中的分歧
（一）否定说：最高人民法院民一庭法官会议观点
最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。其主要理由为：优先受偿权属于法定担保物权，根据物权法定原则，享有优先受偿权的主体必须由法律明确规定，不能通过扩张解释将实际施工人纳入。“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”是法律赋予优先受偿权的特定主体，实际施工人不属于该主体。即使发包人明知挂靠，与挂靠人成立事实上的合同关系，也仅是对履约事实的认定，并非对合同效力的肯定性评价。挂靠人对发包人享有的债权在性质上属于不当得利之债，而非工程价款债权，故不享有优先受偿权。
（二）肯定说：最高人民法院相关案例
与法官会议观点不同，最高人民法院在若干裁判案例中肯定了明知挂靠情形下挂靠人的优先受偿权。
案例一：申长松案【（2021）最高法民终727号】。在申长松、重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，申长松系借用资质的实际施工人，其借用桓大公司的资质与发包人光明公司签订施工合同并进行实际施工。最高人民法院在该案中认为：“本案申长松是借用资质的实际施工人，其已取代名义上的承包人桓大公司作为实际承包人与光明公司成立事实上的建设施工合同关系，此为申长松能够直接请求光明公司付款的原理所在，同理，在案涉工程已经实际交付光明公司的情况下，申长松对案涉工程应当享有优先受偿权。”该案的核心裁判逻辑为：挂靠人取代名义承包人成为实际承包人，与发包人成立事实上的建设施工合同关系，既可请求发包人支付工程价款，基于“同理”，亦应享有优先受偿权。
案例二：钰隆公司案【（2019）最高法民申6085号】。在宁夏钰隆工程有限公司与安徽三建工程有限公司、宁夏蓝天房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查案中，钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工。蓝天公司从签订合同到实际履行过程中，均知道并认可钰隆公司借用资质施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款。最高人民法院经审查认为，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。在发包人同意或认可挂靠存在的情形下，挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反《建工司法解释》关于优先受偿权主体的规定。原判决以“实际施工人无优先受偿权”为由否定钰隆公司的优先受偿权，适用法律确有错误。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。
（三）两说分歧的实质
否定说与肯定说的分歧，实质上源于对以下三个问题的不同回答：第一，事实合同关系能否改变挂靠人“违法承包人”的身份定性；第二，物权法定原则是否排斥对“承包人”作实质解释；第三，挂靠人对发包人的债权究竟属于工程价款债权还是不当得利之债。这三个问题相互关联，共同构成论证挂靠人优先受偿权的理论支点。
“明知挂靠”情形下挂靠人优先受偿权的法理论证
（一）事实合同关系理论的引入
事实合同关系理论由德国法学家豪普特（Haupt）提出，主张合同关系可以基于事实行为而非意思表示一致而成立。该理论对我国建设工程领域的挂靠认定具有借鉴意义。在发包人明知挂靠的情形下，发包人与挂靠人之间并非仅存在客观的施工事实，而是形成了双向的履行关系：挂靠人履行施工义务，发包人接受工程并直接支付工程款、收取保证金。这种双向的实际履行，已使双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。
最高人民法院民一庭于2022年1月7日发布的意见亦确认：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。”由此可见，事实合同关系的成立已有权威依据。既然事实合同关系成立，挂靠人即处于“承包人”的实际地位，其对发包人享有的债权应认定为工程价款债权，而非否定说所称的不当得利之债。
（二）物权法定原则的再审视
否定说援引物权法定原则，主张优先受偿权主体不得扩张解释。物权法定原则确实要求物权种类和内容由法律规定，但其并不排斥对法律概念作符合立法目的的解释。物权法定所禁止的是法官自由创设物权类型，而非禁止对法律概念进行解释。
《民法典》第八百零七条规定的“承包人”是一个开放性概念，其核心含义是履行建设工程施工义务并享有工程价款请求权的主体。在发包人明知挂靠的情形下，挂靠人正是实际履行施工义务的承包人，将其纳入“承包人”范畴，并非扩张解释，而是对“承包人”作实质解释，符合立法目的。反之，若机械地将“承包人”限缩为名义上的签约主体，将导致真正投入劳动与材料的挂靠人无法获得优先保护，而名义承包人却可主张优先受偿权，形成“名实不符”下的权利错配，违背优先受偿权保护施工者权益的立法初衷。
（三）利益平衡与价值衡量
建设工程价款优先受偿权的制度价值在于平衡发包人、承包人、抵押权人及建筑工人之间的利益。在明知挂靠情形下，发包人对挂靠事实明知且认可，其对挂靠合同无效负有过错；挂靠人虽违反资质管理秩序，但其投入的劳动和材料已物化为工程，且工程经验收合格，具备使用价值；建筑工人的劳动报酬更需优先保障。若否认挂靠人的优先受偿权，则发包人可借挂靠合同无效之名逃避工程价款支付义务，抵押权人亦将优先于真正施工者获偿，挂靠人与建筑工人的权益将无从保障，显失公平。
当然，肯定挂靠人的优先受偿权并非鼓励挂靠。挂靠行为违反《建筑法》的资质管理秩序，应承担相应的行政责任与民事责任。但行政违法与民事权利的保护并非完全对立：法律对挂靠行为的否定性评价，体现为合同无效及相应的过错责任分配，而非剥夺挂靠人基于实际施工所应享有的工程价款保障。况且，发包人明知挂靠而对合同无效负有同等甚至更大过错，让其享受挂靠合同无效所带来的“免于优先受偿”利益，无异于鼓励发包人主动寻求挂靠以规避责任，与禁止挂靠的立法政策相悖。
（四）肯定说的适用边界
需要强调的是，肯定挂靠人享有优先受偿权应严格限定于“发包人明知挂靠”的情形。若发包人对挂靠事实不知情，挂靠人不能主张与发包人形成事实合同关系，亦不享有优先受偿权。此外，挂靠人主张优先受偿权仍须满足以下条件：第一，建设工程经验收合格；第二，在《建工司法解释（一）》第四十一条规定的十八个月行使期限内主张；第三，优先受偿范围限于直接工程价款，不包括利息、违约金、损害赔偿金等。如此限定，既可保护实际施工人的合法权益，又可防止优先受偿权的滥用，维护交易安全。