一、结论

总包方破产并不使分包合同自动解除,但分包企业可以单独诉请解除分包合同。起诉的诉因应当选准:最稳妥的路径是《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的“视为解除”规则,以《中华人民共和国民法典》第五百六十三条法定解除权作为补充与兜底。

二、前提澄清:破产不导致合同当然解除

建设工程分包合同不因总包方进入破产程序而自动消灭。破产法专门针对破产申请受理前成立、双方均未履行完毕的合同设置了处理机制(第十八条),由管理人决定合同命运。因此,分包企业要实现“解除”,必须借助明确的请求权基础去推动或确认解除,而非当然生效。

三、核心法律依据(分三层)

(一)主轴依据:《企业破产法》第十八条(管理人对待履行合同挑拣履行权)

条文原文:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。”

分包企业可以据此采取的行动:

1. 书面催告总包管理人依第十八条明示选择“继续履行”或“解除”(这是激活“视为解除”的关键动作);

2. 若管理人自破产申请受理之日起二个月未通知,或自收到催告之日起三十日未答复,合同“视为解除”,分包企业据此起诉确认合同已解除;

3. 即便管理人表示“继续履行”,分包企业有权要求其提供担保,管理人不提供担保的,同样视为解除——这是分包企业手中的重要反制筹码。

(二)补充与兜底依据:《民法典》第五百六十三条第一款

条文原文:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形……”

在管理人未明示继续履行,或虽明示但总包方已根本丧失履行能力(进入清算注销、无资金无人员、合同目的确定落空)时,可主张第(四)项“违约致使合同目的不能实现”,或第(五)项“法律规定的其他情形”(破产即该“法律规定”)。

重要限制:通说认为,破产法第十八条系特别法,在管理人已明示继续履行的情况下,对方当事人一般不能仅以“债务人破产”为由直接依据民法典第五百六十三条解除,否则将架空第十八条的制度目的(防止个别清偿、保护破产财产)。因此,第五百六十三条适合作为管理人不作为、拟制解除后的确认依据,或管理人明示继续履行但客观履行不能时的兜底,不宜作为首选诉因单打独斗。

(三)解除后的法律后果依据

1. 《民法典》第五百六十六条:合同解除后,尚未履行的终止履行;已经履行的,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。

2. 法释〔2026〕12号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条(建工解除特别规则):采用固定总价的建设工程施工合同解除后,当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的,人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范,确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例,并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。

3. 同上解释第十四条:建设工程施工合同解除,承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的,人民法院应予支持;工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算,施工合同在承包人退场后解除的,从解除之日起算。

4. 同上解释第十五条:建设工程施工合同解除后,发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的,人民法院依法予以支持(对称地,总包管理人对分包人也有权请求移交)。

四、最稳妥诉讼策略(分步走)

1. 发函催告:向总包破产管理人发出书面函,要求其依破产法第十八条在三十日内明确选择“继续履行”或“解除”,并催告其向发包方主张工程款、办理结算(此步骤同时固定“怠于行使”事实,为后续代位权铺路)。

2. 等待拟制:管理人二个月不通知,或催告后三十日未答复,合同“视为解除”。

3. 提起诉讼:以总包方(管理人)为被告,诉请确认分包合同已解除,并依据第十条、第五百六十六条结算已完工合格部分工程款(质量合格是前提,务必固定验收或质量合格证明)。

五、与向发包方主张工程款的衔接

解除分包合同不是目的,而是打通两条线的开关:

其一,对内(对总包方):解除即固化分包企业对总包的到期工程款债权,可作为破产债权申报,也为代位权提供“债权合法到期”要件;

其二,对外(对发包方):解除合同使分包企业得以退场、移交现场,发包方才能无障碍重新招标或直接签约由分包企业续建(即此前讨论的“重签”方案),同时总包方对发包方的结算款因合同终止依民法典第七百九十三条、建工解释二第十条结算而到期,代位权障碍被破除。

六、优先受偿权限制

解除后分包企业依旧不是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”(司法解释一第三十五条),不能直接主张建设工程价款优先受偿权;须推动总包方(管理人)自行行使,或走工程价款债权转让(建工解释二第十九条)论证。